La loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité a entendu encourager le développement de l'énergie solaire. A cette fin elle institue, à la charge d'Electricité de France et des autres distributeurs d'électricité, une obligation d'achat de l'électricité produite à partir de l'énergie solaire, selon des tarifs incitatifs dont la fixation a été renvoyée au pouvoir réglementaire.

Les surcoûts induits pour les distributeurs par l'application de ces tarifs d'achat font l'objet d'une compensation financée par la contribution au service public de l'électricité, qui est un impôt prélevé sur chaque consommateur lors du paiement de ses factures d'électricité. L'article 10 de la loi prévoit toutefois que cette obligation d'achat peut être suspendue par décret, pour une durée maximale de dix ans, si elle ne répond plus aux objectifs de programmation pluriannuelle des investissements de production d'électricité. En application de ces dispositions, le décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 a suspendu pour une durée de trois mois l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie solaire.

Plusieurs producteurs d'électricité exploitant de telles installations ont demandé au Conseil d'Etat l'annulation de ce décret. Ils ont également demandé au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de prononcer la suspension de son exécution.

Saisi en application de ces dispositions, le juge des référés peut dans des délais très brefs prononcer la suspension d'une décision administrative en cas de doute sérieux sur sa légalité, à la condition qu'il y ait urgence à le faire. C'est le cas si cette décision porte une atteinte suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Cette condition d'urgence s'apprécie de manière globale, c'est-à-dire qu'il appartient au juge de mettre en balance les arguments qui plaident en faveur du maintien des effets de la décision administrative contestée et ceux qui, au contraire, vont dans le sens de leur suspension.

C'est à une telle mise en balance que le juge des référés s'est livré en l'espèce.

Il relève tout d'abord que la mesure prise par le décret contesté est motivée par la nécessité de réexaminer le système d'incitation à la production d'électricité d'origine solaire, au regard du dépassement prévisible des objectifs de programmation pluriannuelle en la matière.

En effet ces objectifs, qui découlent actuellement d'un arrêté du 15 décembre 2009, sont fixés à 1 100 mégawatts (MW) au 31 décembre 2012 et à 5 400 MW au 31 décembre 2020. Or, à la fin du mois de novembre 2010, la capacité de production déjà installée s'élevait à 800 MW et les demandes d'achat déposées par les producteurs, en cours d'instruction, représentaient une capacité de 5 375 MW.

Compte tenu de cet excédent prévisible des capacités de production par rapport aux objectifs fixés et de la faible durée de la suspension de l'obligation d'achat prévue par le décret (trois mois), le juge des référés écarte ensuite l'argument selon lequel ce décret créerait une situation d'urgence écologique et énergétique en compromettant le développement des énergies renouvelables.

Enfin, le juge des référés reconnaît que le décret risque d'entraîner pour les entreprises concernées un préjudice économique. Toutefois, il prend également en compte l'intérêt public qui s'attache au réexamen du système d'incitation à la production d'électricité d'origine solaire. Il relève en effet que, dans ses modalités actuelles, ce système risque de soumettre les consommateurs d'électricité à de fortes hausses des montants dus au titre de la contribution au service public de l'électricité.

Il prend aussi en compte les risques que pourrait faire peser sur les producteurs l'hypothèse d'une suspension du décret en référé qui serait suivie plusieurs mois après d'un rejet au fond des requêtes introduites contre ce décret.

Le juge des référés conclut, au regard de l'ensemble des éléments qui lui étaient soumis, qu'il n'y a pas urgence à suspendre le décret contesté. Il rejette par conséquent la demande de suspension, sans avoir à examiner la question de la légalité de ce décret. Le Conseil d'État reste cependant saisi des requêtes au fond tendant à son annulation, qui sont en cours d'instruction et sur lesquelles il lui appartiendra de se prononcer.